Une voie inexplorée de renouvellement du fédéralisme canadien : l’obligation constitutionnelle de négocier des changements constitutionnels

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Résumé

La présente étude a pour objet l’obligation de négocier des changements constitutionnels voulus par une majorité claire de la population d’une province. Il s’agit en fait d’examiner l’applicabilité de l’obligation de négocier, formulée par la Cour suprême du Canada dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec, à des projets de modification constitutionnelle autres que l’accession du Québec à l’indépendance politique. En s’appuyant sur l’analyse des sources, des fondements, du rang, du caractère directement exécutoire et de la « justiciabilité  » de l’obligation de négocier, les auteurs arrivent à préciser le sens et la portée de cette obligation qui pèse sur les autorités fédérales et provinciales. Or, la place de l’obligation de négocier dans la hiérarchie des normes et les termes généraux employés par la Cour suprême pour définir cette obligation militent manifestement en faveur d’un large domaine d’application de l’obligation à tout projet de modification constitutionnelle voulue par une majorité claire de la population d’une province. Bien que le contrôle judiciaire de cette obligation demeure, en tout état de cause, limité par le contenu somme toute modeste de l’obligation de négocier, de même que par les dimensions proprement politiques des négociations, l’obligation de négocier reste susceptible de donner lieu à des litiges concrets dont la justiciabilité pourrait amener la Cour suprême à sanctionner le non-respect de cette obligation.

Lire l'article dans Érudit :https://www.erudit.org/fr/revues/cd1/2012-v53-n3-cd0260/1011937ar/

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[Première édition, 16 mars 2016 - 21:59]

Une voie inexplorée de renouvellement du fédéralisme canadien ou une voie inexplorée de constitutionnaliser nos droits ?

Le texte de 2012, lien ci-dessus, est remis de l'avant dans le contexte où la Fédération des Canadiens-Français pose la question suivante : Une question référendaire pourrait-elle porter directement sur l'adoption, OUI ou NON, d'un amendement à la Loi constitutionnelle de 1982 ? En matière de légitimité de la démarche, aussi surprenant que cela puisse paraître, l'article 150 du jugement sur le renvoi autoriserait une telle initiative. L'article des professeurs Taillon et Deschênes, veut démontrer qu'une initiative constitutionnelle du Québec est possible sur d'autres sujets que la souveraineté. Réflexion faite, cette perspective en apparence innovante pourrait être encore trop timide. Il faut lire attentivement l'article 150, reproduit plus bas, avec l'esprit entreprenant que commande notre situation nationale.

Jugement sur le renvoi relatif à la sécession du Québec

Article 150                   

 La Constitution n'est pas un carcan.  Un rappel, même bref, de notre histoire constitutionnelle révèle des périodes de changements marquants et extrêmement profonds.  Nos institutions démocratiques permettent nécessairement un processus continu de discussion et d'évolution, comme en témoigne le droit reconnu par la Constitution à chacun des participants à la fédération de prendre l'initiative de modifications constitutionnelles.  Ce droit emporte l'obligation réciproque des autres participants d'engager des discussions sur tout projet légitime de modification de l'ordre constitutionnel.  Même s'il est vrai que certaines tentatives de modification de la Constitution ont échoué au cours des dernières années, un vote qui aboutirait à une majorité claire au Québec en faveur de la sécession, en réponse à une question claire, conférerait au projet de sécession une légitimité démocratique que tous les autres participants à la Confédération auraient l'obligation de reconnaître.

À titre de participant à la Constitution, Québec a donc le droit de « prendre l'initiative de modifications constitutionnelles. » Québec pourrait adopter d'abord une modification (amendement) bien formulée de la constitution et la soumettre ensuite à sa population dans le cadre d'un référendum. Il va de soi que si toute la population du Québec aurait droit de vote, le vote des Canadiens-Français devrait être compté séparément. Ceci à la différence de l'expérience de 1995 où 60 % des Canadiens-Français pour le OUI ont été incapables de faire valoir leur majorité. La première étape serait naturellement l'adoption dudit amendement par l'Assemblée nationale. C'est ensuite qu'un référendum gagnant viendrait entériner la réforme du Québec. 

En principe, il resterait ensuite à au moins six des neuf autres provinces à l'adopter à leur tour. Cette approche ferait gagner un temps précieux, le Québec mettant ses partenaires devant un fait constitutionnel accompli. Malgré tout, comme le précisent les auteurs à la note 129 : 

S’il advenait qu’une telle négociation aboutisse à une entente,

 Dans le cas présent, l'étape des négociations serait remplacée par une modification unilatérale de la constitution par un membre qui exploiterait l'ouverture aménagée par l'article 150. 

Malgré tout,  

...nous pouvons penser que son enchâssement dans la Constitution demeurerait extrêmement compliqué[208], car l’entente serait malgré tout soumise à la procédure de modification prévue dans la partie V de la Loi constitutionnelle de 1982. 

En effet, extrêmement compliqué. La difficulté de tout le scénario est assez considérable, avouons-le. Cette stratégie audacieuse prendrait l'adversaire par surprise, elle plongerait le Canada dans une crise constitutionnelle qu'il s'est lui-même préparée de longue date par son intransigeance. L'issue finale reste imprévisible. 

Et pour réussir dans ce projet, la question référendaire qui modifie la constitution devrait être connue avant les élections d'octobre 2026, ce qui en ferait un objet de la course électorale. 

Il faudrait en tout cas que l'amendement constitutionnel soumis pour adoption en vaille la peine. Il faudrait qu'il soit substantiel.

L'exemple qui suit veut démontrer de quoi il pourrait s'agir. 

EXEMPLE

BULLETIN RÉFÉRENDAIRE

Modification de la Loi constitutionnelle de 1982

proposée pour adoption par l’Assemblée nationale du Québec

L’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 devient l’article 35a L’article 35b est créé et se lit comme suit : Le peuple canadien de jadis, s’écrivant invariablement avec un e, est le peuple qui a donné son nom au Canada moderne. Les premières expressions de son existence (auto-identification) remontent aux environs de 1648. Il est acteur reconnu dans les Articles de capitulation de Québec et de Montréal (1759-1760), etc. Les droits du peuple canadien (qui s’étendent aux Acadiens) sont reconnus sur tout le territoire du Canada. Le peuple canadien dispose d’un droit à l’autodétermination interne, ce qui lui garanti des institutions représentatives propres en matière de langue, de culture, d’éducation, de sport et de représentation internationale dans la limite de ses champs de compétence. Les institutions nationales des Canadiens-Français sont régies par le Conseil national canadien-français établi par la loi. L’égalité des peuples minoritaires historiques est garantie au Canada, et, par conséquent, le dispositif légal établi par la loi pour les Canadiens-Français conservera une approche similaire entre les articles 35a et 35b – ceci tenant compte des différences importantes entre les deux peuples minoritaires. Les institutions du peuple canadien seront établies initialement par des fonds publics fédéraux, additionnés de fonds de rattrapage et de réparations à être établis par la loi, conformément aux précédents établis à l’article 35a  

                           OUI                     NON                                              

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Pour que cela devienne réel, il faudrait que la pétition qui est en cours de préparation conduise à cette fin.

Il faudrait que la mobilisation électorale prochaine et celle découlant de la pétition réclame des candidats de tous les partis politiques de faire connaître leur proposition de réforme de la Loi constitutionnelle de 1982 au cours de la campagne électorale.

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Et si on poussait l'audace un peu plus loin ?

La Province de Québec pourrait être la première des dix à se prononcer sur une modification constitutionnelle dont elle aurait pris l'initiative. L'exemple plus haut pourrait avoir du sens, mais la réflexion sur le sujet ne fait que commencer.

Pousser l'audace un peu plus loin porterait à ré-écrire plus d'un article de la constitution en vigueur, voire les articles les plus structurants de cette constitution dont Québec n'est pas signataire. Cette question de signature pourrait être invoquée, éventuellement réglée, une fois que les Canadiens-Français auraient obtenu gain de cause.

Difficulté